La question que tout le monde se pose sur le chantier
Vous êtes entrepreneur général, sous-traitant, fournisseur de matériaux ou professionnel. On vous met un contrat sous le nez avant le début des travaux. Quelque part, entre deux paragraphes, il y a une clause du genre : « l’entrepreneur renonce à toute hypothèque légale de la construction ».
Réflexe naturel : « Ça ne peut pas être légal. L’hypothèque légale, c’est dans le Code civil. C’est un droit. On ne peut pas me l’enlever par contrat. »
Mauvaise nouvelle : c’est possible. Une clause de renonciation à l’hypothèque légale de la construction est généralement valide au Québec. Si vous la signez, vous perdez votre meilleure garantie de paiement.
Bonne nouvelle : il existe une nuance importante — et elle peut faire toute la différence.
Deux droits différents qu’on confond tout le temps
Pour comprendre, il faut séparer deux choses que le langage courant mélange :
| Le droit à l’hypothèque légale | Le droit de publier l’hypothèque légale |
|---|---|
| C’est la garantie elle-même : le fait que votre créance soit garantie par l’immeuble. | C’est le geste d’inscrire votre avis au registre foncier pour rendre la garantie opposable aux tiers. |
| On peut y renoncer par contrat. | On ne peut pas y renoncer par contrat. |
Pourquoi cette deuxième interdiction? Parce que l’article 2936 du Code civil du Québec prévoit que toute renonciation ou restriction au droit de publier un droit soumis à la publicité est sans effet. Cet article est d’ordre public : les parties ne peuvent pas y déroger, même d’un commun accord. Le registre foncier doit rester fiable pour tout le monde — banques, acheteurs, créanciers.
Mais l’article 2936 protège le registre, pas votre garantie. Rien dans le Code civil n’empêche un entrepreneur de renoncer à la garantie elle-même.
Ce qu’un juge de la Cour supérieure en a dit
En 2020, dans l’affaire 9221-2323 Québec inc. c. Excavation L. Martel inc. (2020 QCCS 4363), l’honorable Martin F. Sheehan, j.c.s., a expliqué la distinction en quatre paragraphes qui méritent d’être lus tels quels :
[39] L’expression « lorsque le droit inscrit est annulé, résolu, résilié ou éteint » permet la radiation d’une hypothèque légale lorsque le droit à l’hypothèque légale a fait l’objet d’une renonciation.
[40] En effet, comme c’est le cas pour les sûretés en général, il est possible de renoncer à l’hypothèque légale pourvu que cette intention soit claire. Cette renonciation à l’hypothèque n’entraine pas la renonciation à la dette anciennement garantie.
[41] Par contre, la renonciation au droit de publier une hypothèque légale, elle, est interdite, ce qui est susceptible d’entrainer une certaine confusion.
- Il importe de faire la distinction entre la renonciation au droit d’inscrire une hypothèque légale et une renonciation au droit à l’hypothèque légale. Dans le premier cas, il est impossible pour l’intervenant en construction de renoncer à son droit d’inscrire une hypothèque légale. L’article 2936 C.c.Q. prévoit que l’intervenant qui a renoncé à son droit d’inscrire une hypothèque légale peut toujours inscrire son hypothèque malgré cette renonciation. Cet article est d’ordre public. Toute renonciation ou restriction au droit de publier un droit réel qui est soumis ou admis à la publicité est sans effet. L’efficacité du régime des hypothèques dépend de leur publicité aux registres, car l’intérêt d’avoir une hypothèque se situe au niveau du rang qu’elle occupe, permettant ainsi à son détenteur d’être préféré aux créanciers de rang postérieur. Il serait impossible de renoncer au droit à l’inscription d’une hypothèque légale sans renoncer au droit lui-même.
[…]
- Il est cependant permis de renoncer à son droit à l’hypothèque légale. L’article 2936 C.c.Q. ne concerne que le droit à l’inscription de l’hypothèque et n’empêche pas l’intervenant de renoncer à son droit à l’hypothèque légale[35].
2.2 Discussion
[42] Compte tenu de ce qui précède, il a lieu de vérifier si Martel a renoncé à son droit à l’hypothèque légale elle-même (auquel cas, cette renonciation est valide) ou plutôt à son droit de publier une hypothèque légale (auquel cas, sa renonciation est sans effet).
Traduction pour le chantier : le juge ne regarde pas l’étiquette que vous avez collée sur la clause. Il regarde ce que vous avez réellement voulu dire.
Ce que ça change concrètement pour vous
Si vous êtes entrepreneur, sous-traitant ou fournisseur :
- Lisez les clauses de renonciation avant de signer, pas après le premier retard de paiement. Une renonciation vous suivra jusqu’à la fin du chantier.
- Ne comptez pas sur l’article 2936 pour vous sauver. Espérer qu’un juge annule une clause parce qu’elle est mal rédigée est une stratégie coûteuse et perdante la plupart du temps.
- Renoncer à l’hypothèque ≠ renoncer à être payé. Le paragraphe [40] est clair : la dette reste due. Vous perdez la garantie, pas la créance. Mais sans garantie, vous devenez un créancier ordinaire — derrière la banque, en cas de faillite du donneur d’ouvrage.
- Négociez une contrepartie. Si on vous demande de renoncer à votre sûreté, il est légitime d’exiger autre chose : cautionnement de paiement, paiements plus rapprochés, dépôt en fidéicommis, retenue réduite.
Si vous êtes propriétaire, promoteur ou donneur d’ouvrage :
- Une clause de renonciation bien rédigée est un outil valide pour éviter qu’une hypothèque paralyse votre financement ou vos ventes de copropriétés.
- Visez le droit à l’hypothèque, pas le droit de publier. Une clause qui interdit littéralement d’inscrire ou de publier risque d’être déclarée sans effet.
- La clause de substitution de garantie fonctionne aussi. Dans la même affaire, le contrat prévoyait que le donneur d’ouvrage pouvait remplacer l’hypothèque par un dépôt en fidéicommis chez ses avocats. Le tribunal a jugé cette clause valide : les modalités de substitution prévues au Code civil (article 2731 C.c.Q.) ne sont pas d’ordre public, donc les parties peuvent les aménager elles-mêmes.
En résumé
- Le droit à l’hypothèque légale de la construction n’est pas d’ordre public : on peut y renoncer d’avance, totalement, partiellement ou sous conditions.
- Le droit de publier une hypothèque est d’ordre public : toute clause qui l’interdit est sans effet (art. 2936 C.c.Q.).
- Les tribunaux interprètent la clause selon l’intention réelle des parties, pas selon les mots choisis.
- Renoncer à la garantie ne fait pas disparaître la dette — mais dans les faits, ça change beaucoup vos chances d’être payé.
Le vrai conseil : une clause de renonciation se négocie avant la signature du contrat, pas devant un juge. Faites relire vos contrats de sous-traitance par un professionnel avant de démarrer le chantier.
Cet article est un texte d’information générale et ne constitue pas un avis juridique. Chaque situation dépend du libellé exact de votre contrat et des faits qui vous sont propres.
